ข้อกำหนดเรื่องหุ้น (ฉบับประเทศไทย): ข้อจำกัด 49% หุ้นบุริมสิทธิ และเส้นแดงเรื่องนอมินี

โรงงานผลิตชิ้นส่วนยานยนต์แห่งหนึ่งในชลบุรี คุณพ่อวัยหกสิบแปดปี บ่ายวันนั้นท่านพาพวกเราเข้าห้องประชุม ปิดประตู แล้วพูดประโยคแรกว่า "เรื่องนี้ผมไม่เคยเล่าให้ลูกฟัง"

บริษัทมีทุนจดทะเบียน 10,000,000 บาท ในบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นมีเจ็ดคน ตัวท่านเองถือ 49% ภรรยาคนไทยถือ 26% เพื่อนร่วมงานคนไทยที่อยู่ด้วยกันมายี่สิบสองปีถือ 20% ที่เหลืออีก 5% กระจายให้ญาติสามคนเพื่อให้ครบจำนวน ท่านบอกว่า "ตอนนั้นนักบัญชีจัดให้แบบนี้ บอกว่าง่ายที่สุด"

ผมถามท่านคำถามหนึ่งว่า ถ้าพรุ่งนี้ท่านไม่อยู่แล้ว หุ้น 51% นั้น ตามกฎหมายเป็นของใคร

ท่านนิ่งไปสามวินาที แล้วตอบว่า "ก็ของผมสิ"

ไม่ใช่ ตามกฎหมายนั่นเป็นของภรรยาท่าน ของเพื่อนร่วมงานท่าน และของญาติสามคนนั้น สิ่งที่ท่านมีในมือคือเอกสารส่วนตัวปึกหนึ่งที่เซ็นกันไว้เมื่อยี่สิบปีก่อน ซึ่งไม่มีใครแน่ใจว่ายังมีผลบังคับหรือไม่ ส่วนเพื่อนร่วมงานคนนั้นเส้นเลือดในสมองแตกเมื่อปีที่แล้ว และลูกชายของเขาเริ่มถามเรื่องบริษัทแล้ว

บทนี้ไม่ได้สอนวิธี "จัดโครงสร้างให้ลงตัว" แต่จะทำสองอย่าง คือทำให้คุณมองออกว่าโครงสร้างของครอบครัวคุณตอนนี้เหยียบเส้นแดงหรือยัง และทำให้คุณเดินเข้าสำนักงานกฎหมายพร้อมคำถามที่ชัดเจน ไม่ใช่พร้อมประโยคว่า "ช่วยดูให้หน่อย"

ข้อกำหนดเรื่องหุ้นไม่ได้เขียนว่า "ใครมีเงิน" แต่เขียนว่า "ใครมีอำนาจตัดสิน"

สี่บทที่ผ่านมาเราจัดการกฎเกี่ยวกับคน ใครนับเป็นสมาชิกครอบครัว เรื่องไหนคุยในห้องไหน ใครเข้ามาทำงานได้ เงินเดือนคิดอย่างไร ตั้งแต่บทนี้เป็นต้นไปเราจัดการกฎเกี่ยวกับเงินและอำนาจ ซึ่งในธุรกิจครอบครัวมักถูกมองว่าเป็นเรื่องเดียวกัน

แต่มันไม่ใช่ ในหุ้นหนึ่งใบมีสิทธิสามอย่างที่ต่างกันโดยสิ้นเชิงผูกอยู่ และสิ่งแรกที่ธรรมนูญครอบครัวต้องทำคือแยกมันออกจากกัน

• สิทธิในกระแสเงินสด คือได้รับเงินปันผลเท่าไร นี่คือ "เงิน"
• สิทธิออกเสียง คือตัดสินใจเรื่องอะไรได้บ้าง นี่คือ "อำนาจ"
• สิทธิในการจำหน่ายจ่ายโอน คือขายได้หรือไม่ ขายให้ใครได้ ราคาเท่าไร นี่คือ "ทางถอย"

เมื่อแปดสิบกว่าปีก่อน Berle และ Means ชี้ไว้ในหนังสือ The Modern Corporation and Private Property ว่า ความเป็นเจ้าของกับอำนาจควบคุมในบริษัทสมัยใหม่จะค่อย ๆ แยกออกจากกัน คนที่ออกเงินไม่จำเป็นต้องเป็นคนที่มีอำนาจตัดสิน พวกเขาพูดถึงบริษัทมหาชนที่หุ้นกระจาย แต่ธุรกิจครอบครัวเจอปัญหาเดียวกันในอีกรูปแบบหนึ่ง คือหุ้นบนกระดาษแตกย่อยลงเรื่อย ๆ แต่อำนาจควบคุมกระจุกอยู่ที่คนคนเดียว และคนคนนั้นอายุหกสิบแปดแล้ว

ดังนั้นข้อกำหนดเรื่องหุ้นตอบคำถามเพียงสามข้อ ตอนนี้ใครถือ ต่อไปจะส่งต่ออย่างไร และคนที่อยากออกจะออกอย่างไร ถ้ามีข้อใดข้อหนึ่งตอบไม่ได้ ธรรมนูญฉบับนี้จะรับแรงกระแทกครั้งแรกไม่ไหว

หนึ่ง โครงสร้างการถือหุ้นสามแบบ หุ้นอยู่ชั้นไหนกำหนดว่าอนาคตจะวุ่นแค่ไหน

โครงสร้างหุ้นของครอบครัวไต้หวันในไทยส่วนใหญ่ "งอกขึ้นมา" ไม่ได้ "ออกแบบไว้" ตอนนั้นขาดผู้ถือหุ้นก็หาคนมาใส่ชื่อ ยี่สิบปีผ่านไปในบัญชีรายชื่อกลายเป็นกลุ่มคนที่แทบไม่คุยกัน การตัดสินใจที่ต้องทำจริง ๆ มีข้อเดียว คือสมาชิกครอบครัวจะถือหุ้นบริษัทที่ดำเนินงานโดยตรง หรือจะกั้นอีกชั้นหนึ่ง

ปัญหาของการถือโดยตรงไม่ได้อยู่ที่รุ่นที่หนึ่ง แต่อยู่ที่รุ่นที่สาม รุ่นแรกมีลูกสามคน รุ่นสองอาจมีหลานเก้าคน รุ่นสามอาจมียี่สิบกว่าคน ทุกครั้งที่มีคนแต่งงาน หย่า เสียชีวิต หรือขาดเงินอยากขายหุ้น จะกระทบบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นของบริษัทที่ดำเนินงานทันที ลูกค้ากับธนาคารมองเห็น พนักงานก็รู้สึกได้

สิ่งที่บริษัทโฮลดิ้งทำนั้นง่ายมาก คือขังความเปลี่ยนแปลงภายในครอบครัวไว้ที่ชั้นบน สมาชิกครอบครัวถือหุ้นบริษัทโฮลดิ้ง บริษัทโฮลดิ้งถือหุ้นบริษัทที่ดำเนินงาน สัญญาระหว่างผู้ถือหุ้นเซ็นฉบับเดียว การรับมรดก การซื้อขาย และการถอนตัวจัดการที่ชั้นบนทั้งหมด บัญชีรายชื่อของบริษัทชั้นล่างอาจไม่เปลี่ยนเลยสิบปี งานวิจัยของ La Porta และคณะในปี พ.ศ. 2542 ที่ศึกษาโครงสร้างความเป็นเจ้าของใน 27 ประเทศ พบว่าธุรกิจที่ครอบครัวควบคุมนิยมใช้โครงสร้างพีระมิดแบบนี้ ด้วยเหตุผลเดียวกันนี้เอง

เรื่องทรัสต์ต้องระวังเป็นพิเศษในประเทศไทย ไทยไม่ได้รับรองทรัสต์ทางแพ่งอย่างกว้างขวางเหมือนระบบกฎหมายอังกฤษอเมริกัน ทรัสต์ส่วนบุคคลทั่วไปนอกตลาดทุนโดยหลักไม่มีผลตามกฎหมายไทย สิ่งที่ครอบครัวไต้หวันมักใช้คือทรัสต์ในต่างประเทศ หรือใช้กรมธรรม์ประกันชีวิตและพินัยกรรมทดแทน ส่วนนี้เป็นตัวอย่างคลาสสิกของเรื่องที่ "อย่าทำตามบทความในอินเทอร์เน็ต" ต้องให้ทนายความและนักบัญชีที่เข้าใจกฎหมายทั้งไทยและไต้หวันดูร่วมกัน

สอง เส้น 49% ของไทย กฎหมายอนุญาตอะไร และเส้นแดงอยู่ตรงไหน

พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวของไทย แบ่งธุรกิจที่คนต่างด้าวห้ามประกอบหรือประกอบเองไม่ได้ออกเป็นสามบัญชี ธุรกิจบริการ ค้าปลีก ร้านอาหาร และท่องเที่ยวส่วนใหญ่อยู่ในขอบเขตที่ถูกจำกัด โดยหลักแล้วคนต่างด้าวถือหุ้นได้ไม่เกิน 49% นี่คือเส้นที่นักธุรกิจไต้หวันทุกคนเคยได้ยิน

การถือหุ้นเกิน 49% โดยชอบด้วยกฎหมายมีทางอยู่ และทุกทางเป็นทางที่เปิดเผยและมีขั้นตอนยื่นคำขอ

• การส่งเสริมการลงทุนจาก BOI ธุรกิจที่เข้าข่ายประเภทที่ได้รับการส่งเสริม เช่น การผลิต การวิจัยและพัฒนา และบริการเฉพาะทาง อาจได้รับอนุญาตให้คนต่างด้าวถือหุ้นเกิน 49% หรือถึง 100% พร้อมสิทธิประโยชน์ทางภาษี
• ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ยื่นขอเป็นรายกรณีต่อกรมพัฒนาธุรกิจการค้า
• สนธิสัญญาไมตรีและความสัมพันธ์ทางเศรษฐกิจไทยกับสหรัฐอเมริกา ใช้ได้เฉพาะบุคคลสัญชาติอเมริกันและบริษัททุนอเมริกัน และมีข้อยกเว้นเรื่องการสื่อสาร การขนส่ง ธนาคารที่ทำหน้าที่ดูแลทรัพย์สิน ที่ดิน ทรัพยากรธรรมชาติ และการค้าสินค้าเกษตรพื้นเมืองภายในประเทศ นักลงทุนสัญชาติไต้หวันใช้ไม่ได้

ส่วนการออกแบบอำนาจควบคุมภายในกรอบ 49% ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1108 อนุญาตให้บริษัทออกหุ้นสามัญและหุ้นบุริมสิทธิ และกำหนดสิทธิในเงินปันผลกับสิทธิออกเสียงที่ต่างกันไว้ในข้อบังคับของบริษัท ส่วนมาตรา 1142 กำหนดว่าสิทธิที่ผูกกับหุ้นบุริมสิทธิเมื่อออกแล้วจะแก้ไขไม่ได้ ในทางปฏิบัติมีการออกแบบในลักษณะที่ฝ่ายไทยถือหุ้นบุริมสิทธิที่มีสิทธิออกเสียงต่ำกว่า และฝ่ายต่างชาติถือหุ้นสามัญ เพื่อให้ผู้ถือหุ้นข้างน้อยได้อำนาจควบคุมที่สมกับเงินลงทุนภายในกรอบที่กฎหมายอนุญาต เรื่องนี้เป็นสิ่งที่ทนายความจะคุยกับคุณ

แต่ย่อหน้าถัดไปคือหัวใจของบทนี้ กรุณาอ่านทีละคำ

🔴 เส้นแดง ถ้าข้อตกลงตัดสิทธิออกเสียงและเงินปันผลของผู้ถือหุ้นคนไทยออกไปทั้งหมด จนเขาไม่มีสถานะทางกฎหมายและสถานะทางเศรษฐกิจที่เป็นอิสระเลย นั่นไม่ใช่การออกแบบโครงสร้างหุ้น นั่นคือการใช้นอมินี