ข้อจำกัดพิเศษสำหรับชาวต่างชาติทำธุรกิจ: กฎหมายประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ผู้ถือหุ้นแทน และการถือครองที่ดิน

ธุรกิจ SME แห่งหนึ่งในไทยก่อตั้งโดยนักธุรกิจไต้หวันร่วมกับคู่สมรสชาวไทย ลงทุนเปิดร้านอาหารควบคู่กับธุรกิจค้าปลีก ตอนจดทะเบียนนักบัญชีแนะนำให้ “ฝ่ายไทยถือหุ้น 51% ฝ่ายไต้หวันถือหุ้น 49%” ซึ่งถูกต้องตามกฎหมายทุกประการบนกระดาษ แต่ผู้ถือหุ้นกลับไปเซ็นสัญญาลับอีกฉบับหนึ่ง ระบุว่าหุ้น 51% ที่อยู่ในชื่อผู้ถือหุ้นไทยนั้น เงินปันผลและอำนาจตัดสินใจที่แท้จริงเป็นของฝ่ายไต้หวันทั้งหมด สามปีต่อมาเมื่อกิจการขยายตัวและต้องขอสินเชื่อธนาคาร ธนาคารตรวจสอบข้อมูลอย่างละเอียดและพบสัญญาถือหุ้นแทนนี้ จึงปฏิเสธการให้กู้ทันที ที่ยุ่งยากกว่านั้นคือ กรมพัฒนาธุรกิจการค้า (DBD) ตรวจสอบธุรกิจอื่นที่มีโครงสร้างคล้ายกันในภายหลัง และดำเนินการตามกฎหมายประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวต่อการจัดให้มีผู้ถือหุ้นแทน (nominee) ทำให้ทั้งผู้บริหารบริษัทและผู้ถือหุ้นไทยที่เป็นตัวแทนต้องรับผิดทางอาญาทั้งคู่ นี่ไม่ใช่กรณีพิเศษ — ในวงการ SME ของไทยมีการเล่าต่อกันมานานเรื่อง “หาคนไทยถือหุ้นแทน” แต่ความเสี่ยงทางกฎหมายไม่เคยหายไปไหน เพียงแต่หลายคนคิดเอาเองว่าคงไม่โดนตรวจสอบเท่านั้นเอง

ทำไมจึงมีข้อจำกัดนี้

ประเทศไทยพัฒนามาจาก Alien Business Law ปี พ.ศ. 2515 จนถึงกฎหมายประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวฉบับปัจจุบัน (Foreign Business Act, B.E. 2542 ประกาศใช้ปี 2542) ตรรกะหลักคือ “ปกป้องอุตสาหกรรมบางประเภทให้ทุนไทยเป็นผู้นำ” กฎหมายแบ่งธุรกิจที่จำกัดการลงทุนต่างชาติออกเป็นบัญชี 3 บัญชี (List 1/2/3) ครอบคลุมตั้งแต่สื่อ การซื้อขายที่ดิน ไปจนถึงค้าปลีก ร้านอาหาร บริการกฎหมายและบัญชี ซึ่งเป็นธุรกิจที่ SME พบเจอบ่อย ธุรกิจที่อยู่ในบัญชีเหล่านี้ โดยหลักการแล้วต่างชาติจะถือหุ้นได้ไม่เกิน 49% หากต้องการเกินกว่านี้ต้องยื่นขอ “ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว” (Foreign Business License) หรือได้รับการยกเว้นผ่านสิทธิพิเศษจากคณะกรรมการส่งเสริมการลงทุน (BOI) หากผู้ประกอบการไม่เข้าใจเจตนารมณ์ของกฎหมายนี้ ก็มักเข้าใจผิดว่าการ “จัดสัดส่วนหุ้นให้ครบ” เป็นทางออกสารพัดประโยชน์ แต่กลับมองข้ามว่ากฎหมายไทยมีบทบัญญัติห้ามการ “ถือหุ้นแทน” (nominee shareholding) ไว้อย่างชัดเจนอีกต่างหาก — แม้ทะเบียนหุ้นจะดูถูกต้องบนกระดาษ แต่หากมีสัญญาถือหุ้นแทน กระแสเงินปันผลที่แท้จริง หรืออำนาจตัดสินใจที่พิสูจน์ได้ว่าผู้ถือหุ้นไทยเป็นเพียงตัวแทน ก็ถือว่าผิดกฎหมายเช่นกัน นี่จึงเป็นเหตุผลที่บทเรียนนี้ต้องแยกออกจากเรื่องภาษี (ดูคอร์ส “ภาษีไทย”) และสิทธิประโยชน์ BOI (ดูคอร์ส “การส่งเสริมการลงทุน BOI”) เพื่อพูดถึงประเด็นคุณสมบัติ “ทำได้หรือไม่ ทำได้แค่ไหน” โดยเฉพาะ